邱履曾:三网融合立法为先_文摘

邱履曾:三网融合立法为先

邱履曾 2009/07/23

　　所谓“三网融合”，实际是一种广义的、社会的说法，国际上并无明确的定义。在现阶段它并不意味着电子通信网、计算机数据网和广播电视网三大网络的物理合一，而主要是指高层业务应用的融合。

　　三网融合从概念上可以从多种不同的角度和层面去观察和分析，至少可以涉及技术融合、业务融合、市场融合、行业融合、终端融合、网络融合乃至政策方面的融合等。从分层分割的观点来看，目前主要指高层业务应用的融合，表现为技术上趋向一致，网络层上可以实现互联互通，业务层上互相渗透和交叉，最重要的是应用层上趋向使用统一的TCP/IP协议，将使得各种基于IP的业务（如基于IP的话音、数据、电视等业务）都能通过计算机数据网在不同的网上实现互通。由此，电子通信网和广播电视网均将IP业务作为自身转型和寻求发展新动力的增值业务，在计算机数据网上实现了三网融合。

1、给三网融合立法是推进信息化的重要前提

　　三网融合是一个庞大、复杂的系统工程，它涉及到技术、业务、法规等若干方面，这必定是一个长期渐变的融合过程，是一个三网各方的经济技术行为和市场行为，不可能一蹴而就。

　　事实上，正所谓“存在决定意识”，由于三网的不同的管理理念、不同的经营诉求、不同的发展规划目标、不同的技术基础体系、对自身优势的不同评估和在未来市场中不同的自身定位，造成了对三网融合概念的不同理解。

　　因此，“三网融合”无疑是近十余年来，在电子信息业内和社会上最热门、最具吸引力的词汇了。由于想象和发挥的空间太大，各种理解和注释的版本层出不穷，于是乎“三网融合”成了一个“筐”，什么都可往里装；而高谈阔论中又常充斥着浮躁、臆断、蛮横、声讨等语气和论调，于是乎“三网融合”又成了一根“棍”，扣帽打棍把罪问。面对如此众说纷纭、莫衷一是的纷乱局面，笔者认为，缺乏对三网融合的科学、严谨、公正、权威的法律定义和规范是主要原因，“无规矩则不成方圆”。因此，为尽快改变电子信息业政策环境和法制环境滞后的现状，结束三网融合“无法可依”的状态，在国家层面给三网融合立法是推进信息化的重要前提。

2、要给三网融合立法，必须先给三网立法

2.1法律概念的定义是法律规则的结构要素中的第一要素，构成了整个法律规则的“骨骼”。

　　按法理学的一般要求，法律规则的结构由以下三要素构成:

适用条件（即假定;定义）；

行为模式:主要是规定人们应当做什么（应为）、可以做什么（可为）和禁止做什么（非为）；

法律后果（惩罚与奖励）。

　　按笔者理解，上述行为模式也可理解为:规范主、客体的权限和程序。即——权限:你有权做什么（可为）；你无权做什么（非为）。程序:你应当怎样去做（应为）；你不应当怎样去做（非为）。

　　法律概念的定义是法律规则的结构要素中的第一要素，构成了整个法律规则的“骨骼”，其重要性是不言而喻的。

2.2皮之不存，毛将焉附。要给三网融合立法，必须先给三网立法

　　现在我们要给三网融合立法，面临的首要问题就是要定义：“什么是三网”？“什么是三网融合”？

　　可我们面临的现实问题是：至今三网均尚未立法，什么是电子通信网？什么是广播电视网？什么是计算机数据网？均无严格意义上的法律定义，因此，从逻辑上看，也必将导致无法定义：什么是三网融合？

　　皮之不存，毛将焉附。三网是基础，融合是它们充分发育成长后的高级阶段，没有三网，何来融合。三网均是因应历史上业务发展的需求、技术实现的可能以及技术经济的合理性、历经市场的长期磨砺而生成的网络，“业务发展的需求”与“技术实现的可能”是相辅相成、辩证统一的关系。历史上因技术、生产、经济等原因而长期形成的社会分工，就形成了不同的行业，三网从分工、分立发展到综合、融合的过程，也就是分工、边界逐渐模糊和退缩的过程。我们必须首先给三网立法，厘清三网的社会定位、定义、边界和异同，否则“融合”二字就无从谈起。

　　从我国的立法实践来看，每一个行业都需要根据行业的实际情况制定并由全国人大颁布一个基本部门法，例如《邮政法》、《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》等等。

　　面对这样三个规模庞大、涉及千家万户的行业，却仅有层次较低的《广播电视管理条例》、《电信条例》，而没有一个强有力的法律保障体系，从“依法治国”的角度出发，尽快完成三网的立法是众望所归。

3、三网的立法应同时进行，以求公平

3.1三网的立法原则就是确保公平、公正，三网的立法就应同时进行

　　世界上很多国家的法院徽章都标有一把天平秤，象征着法院和法官的公平、正义。我国的法院徽章也是这样。法律本身追求的就是公平、公正，保障的是社会公平和正义，在法律面前人人平等；法律也是至高无上的权威，人人须守法、违法必究；法律更是维护社会和谐和稳定，是保护弱势群体的，仗强势而欺人是法律所不允许的。

　　三网融合的实质就是竞争与合作，必然会涉及到一网对另外两网的影响和相互关系。

　　三网的立法原则就是确保公平、公正，从而树立起法律的权威，并在立法技术上注重保护弱势群体。

　　要确保公平、公正，三网的立法就应同时进行，将三网的“定义”（法律规则的结构第一要素）放在一起进行比较和鉴别，重点防范某一网在定义上企图边界无限扩张，进而一网独大或一网覆盖另外两网。

　　三网同时立法，就必须首先定义它们各自的个性，其次才是定义它们的共性，如果只谈共性而不谈个性就分辨不开三网，就只有一网了。

3.2一法管一事，防止在某一网的立法中去定义、规范和惩罚其他两网

　　三网都要定位准确、边界清晰、科学严谨，不要缺位、错位、越位。如在某一网的立法中写入“三网融合”，就必定要在该法中去定义什么是“三网”？什么是“三网融合”？必定要分别规范其他两网的行为模式：应为、可为、非为。必定要载明法律后果：违法必究。在某一网的立法中去定义、规范、惩罚其他两网，这本身就是伪命题、是逻辑混乱、是典型的越位和错位、是霸权主义，这是要出立法笑话的。

　　三网分别立法的指导思想必须清晰：一法管一事，先整明白自己的那点事，别人的事另法另定。

　　只有在《信息化促进法》中，为促进信息化而统筹三网，“三网融合”才可定义、规范和保护。

　　多年来，有相关部门的高层人士和某些专家学者极力主张将“三网融合”写入正在起草的《电信法》中去，对于这种明显错误和霸道的主张，应引起国务院法制办和全国人大的关注和警惕，也应理所当然地遭到业界的抵制和批判。

4、认真学习宪法，找准三网的社会定位

4.1三网和三网融合的立法首先要符合国情、政体，其次才是行业规范和保护

　　法的首要特征，就是调控社会关系和人们的行为规范，同理，我们也可以用法来调控三网的相互关系及三网的行为规范。

　　法律是上层建筑，我国关于三网的立法和三网融合的立法首先要符合国情、政体，其次才是行业规范和保护。更不能将外国的三网立法和三网融合立法作为我国立法的指导思想和范本，只能是一种借鉴和参考作用,关键是为我所用，而不是全盘照搬，自主创新才是最终目标。

　　行业是由社会分工而形成的，对一个行业的法律定位首先要看这个行业的社会功能定位。

4.2认真学习宪法，找准三网的社会定位

　　宪法是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。

　　宪法第五条中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　　宪法第二十二条　国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。

宪法第四十条　中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　我们学习第五条，遵照必须遵守宪法、依法治国的原则，我们必须实行依法治“电子通信网”、依法治“广播电视网”、依法治“计算机互联网”，并进而依法治“三网融合”。只要完成了对三网的立法和三网融合的立法，确立了依法治“网”的法律保障体系，就不会是依部门治“网”了，无论今后是什么管理体制或是哪个管理部门来执法管理就显得次要了，将不会依部、委、局、办的撤并或更迭而出现执法真空。

　　我们学习第二十二条，新闻广播电视事业作为传播媒体，传播内容为公开广为传播、发布，社会影响力大，传播内容通过播前审查而受到监管，传播内容必须遵守宪法和法律，其社会定位为文化服务范畴。广播电视网的传送方式为：点向面的、非对称的、实时传送方式。

　　我们学习第四十条，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。电子通信作为通信服务的一个分支，公民可以自由使用电子通信服务，其传送内容是通信秘密，内容不公开，一般情况下不具社会影响力，对内容无须监管，当然也无法预先要求其内容的合法性，电子通信的社会定位为通信服务范畴。电子通信网的传送方式为：点对点的、对称的、实时传送方式。

　　换而言之，电子通信网与广播电视网的最根本区别就是“内容是否须被监管”和“传送方式”的区别。

　　而计算机数据网主要表现为计算机互联网，虽然在宪法中没有直接涉及互联网，但其主要业务网页浏览（含文字、数据、图片等）、网络游戏、下载服务、互联网博客（新催生出的“个人媒体”）等涉及新闻、出版、文学艺术；网络电视和网络广播则属广播电视业务，上述进行的思想传播、文化传承、道德教化、娱乐和审美等精神文化活动，其所具有的文化属性和意识形态属性，均属文化服务范畴，应纳入文化建设和管理之中。尽管电子邮箱、网络电话和网络聊天等业务属通信服务范畴，但在一般情况下（只要不使用群发功能），其通信内容不具社会影响力。笔者认为，联合国新闻委员会在1998年5月的年会上，正式将互联网定义为“第四媒体”的根据可能就在于此。

　　广播电视网与计算机互联网同为媒体，均须监管内容；均为非对称传送方式。互联网可以是实时的、点对点的通信或一点对多点的数据“广播”、而在大多数情况下都是非实时的，采用的是存储转发的方式传送。主要采用TCP／IP协议，用户将根据自己的需求访问共享数据库，系统的信息资源由信息提供者按规定的格式预先存储在共享数据库中，用户也可以将自己需要发布的信息上传到指定的数据库，供公众访问。用户上网访问信息源“主动点取”信息资料或上网“主动发布”信息资料也是互联网的主要特征。而广播电视网除点播节目为受众“主动点取”外，一般为受众在接收终端上“被动选取”节目，并且受众无“主动发布”节目功能。正是由于互联网这种互动性强，灵活的服务功能，低成本的传送方式，才在近年得以快速发展，成为一种全新的信息交互方式。

4.3三网的法律“定义”中要明确表述出“三个要素”

　　综上所述，笔者认为，为符合宪法，应以“内容是否须被监管”作为“媒体”与“通信”的分水岭。三网的法律“定义”中要明确表述出“三个要素”，第一要素就是“是媒体还是通信”即“内容是否须被监管”，其次要素是“传送方式”，再次要素才是“传送物理平台”。这样才能符合宪法的界定，才是边界清晰，才能科学、严谨地表述出三网的个性和共性。

5、谨防信息领域的“普天之下莫非电信”的霸权主义

　　5.1《电信条例》中的“电信”的定义边界无穷大，出现了自己否定自己的荒谬和笑柄。

　　在我国《广播电视管理条例》中没有对广播电视进行定义，只对广播电台、电视台进行了定义。

　　在我国《电信条例》中的第二条对电信进行了如下定义：

　　“本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”

　　此处的“电信”一词只定义了以何种“物理平台”（电磁系统或光电系统）传送何种内容（语音、文字、数据、图像以及其他任何形式的信息），而没有定义最重要的“是媒体还是通信”即“内容是否须被监管”，没有定义“传送方式”（电子通信的点对点的、对称的、实时传送方式）。

　　按此定义，就传送语音而言是无法区分电话和广播的，“电话”即等于“广播”；就传送图像而言是无法区分可视电话和电视的，“可视电话”即等于“电视”。

　　显然，《电信条例》的拟稿人在法律概念的定义上，只谈共性，不区别个性，将完全不是一码事的电信和广播电视混为一谈，导致了不必要的法律概念混乱。

　　此“电信”的定义边界无穷大，使严肃法规变得无操作性，不难想象，交通信号灯、户外电子广告、仪表控制及告警灯等都符合该定义，如何规范操作？无限的自我放大和膨胀，导致必然走向反面，出现了自己否定自己的荒谬和笑柄。

5.2“电子通信”被暗度陈仓、偷换概念、自动升华成了“电子信息”

　　该定义用“任何形式信息”这一最高形式概括了前面的“语音、文字、数据、图像”，拟稿人如此表述，“电信”就是用电子物理平台传送信息的活动，“电信”即是“电子信息”的简称，而不是人们通常理解的：“电信”是用电子物理平台进行“通信”的活动，“电信”即是“电子通信”的简称。于是在这里“电子通信”被暗度陈仓、偷换概念、自动升华成了“电子信息”。

5.3防止“普天之下莫非电信”的霸王定义条款再次出现在新起草的《电信法》中

　　显然，《电信条例》的拟稿人在立意上是以期用“大电信即是电子信息”的概念将另外两网（计算机网、广电网）“一网打尽”，统统定义于“电信”之下，将广电网蜕变为电信网，以致在法律概念的定义上，出现了“普天之下莫非电信”的霸王定义条款。

　　我们要警惕和防止这种有害的、危险的“普天之下莫非电信”的霸王定义条款再次出现在新起草的《电信法》中。

6、对国际电信联盟的“电信”定义的翻译偏差令人生疑

6.1国际电信联盟对“电信”的定义的中文译文

　　人民邮电报（2000年11月10日）在《电信条例知识大赛》一文中载道：

　　国际电信联盟在1992年日内瓦通过的《国际电信联盟组织法、公约和行政规则》所用术语定义中对电信作了如下定义，即：“电信是利用有线、无线、光或者其他电磁系统传输、发射或接收符号、信号、文字、图像、声音或其它任何性质的信息”。

6.2我国《电信条例》中的电信定义的出处和依据就在上述中文译文

　　可以看出，我国《电信条例》中的电信定义与上述国际电信联盟的电信定义译文如出一辙，几乎就是原文照搬，原来我国《电信条例》中的电信定义的出处和依据在此。

6.3对照国际电信联盟网站“电信”定义的原文，翻译偏差令人生疑

　　笔者在国际电信联盟网站查阅到上述相应文件的附件（专门对文件中的术语进行定义），其中第1012条款对“电信”定义的原文如下： “Telecommunication: Any transmission, emission or reception of signs,signals, writing, images and sounds or intelligence of any nature by wire, radio, optical or other electromagnetic systems.”

　　笔者以为，将此处使用的writing译作“文字”似不够精确，writing不是word（字，单词）、不是charater（字，字符）、也不是alphabet（字母），而应为“书写出来的---笔迹、作品、信件、文件”的意思，此处译为“书信”或“电文”为妥。

　　而更为重要的是，将此处使用的intelligence译作“信息”也似不够精确和严谨，intelligence主要是指“情报，与重要事件有关的消息”（即不宜公开的），而我们常用的information是“通知，知识，消息，信息”（即可以公开的）。所以，在我国计算机学界和以其为基础发展起来的信息科学界所用的“信息”一词，都是用的“information”；香港特区政府的“资讯科技及广播局”就是“Information Technology And Broadcasting Bureau”；国外很多公共场所的“问讯处”就是用“Information”，而词典中的“Intelligence Agency”就是“情报局”了。电信定义中的intelligence似译为“（非公开）信息”为妥，这样，电信的定义就是有边界的，不是无穷大了。

　　在这特别需要严肃和谨慎对待的定义域，一字之差，谬之千里。笔者并非英语专业人士，上述被质疑的翻译结果是原译者的水平问题？还是有意混淆概念？笔者不敢妄加判断，在此抛砖引玉，还请高人指点。

7、三网立法与其它法律的衔接配合

　　任何法律都不是孤立存在的，不仅三网的立法要互相衔接配合，还需要更多的法律配合、配套，才能构筑起信息领域内科学的、统一的、和谐的、完整的法律体系。尚待立法的有（请原谅笔者杜撰的下列法律名称）：

　　如信息化方面的《信息化促进法》；

　　如文化、媒体方面的《新闻法》、《出版法》、《电影法》、《广播电视传输保障法》、《艺术表演和艺术展览法》；

　　如计算机数据网方面的《计算机信息系统安全法》、《计算机软件保护法》、《电子政务法》、《电子商务法》、《个人信息保护法》等。

　　不难看出，其中有些法律是三网法律的上位法，其立法的重要性及紧迫性不言而喻。

8、三网立法与我国加入WTO的法律承诺的衔接配合

　　8.1 WTO所有的成员方应使其国内法律、法规和行政程序与各个附录协议所规定的义务相一致

　　WTO是一个各成员方的大范围行业的“一揽子”互相开放市场的国际经济合作组织， WTO协定对所有成员方彻底适用，即要求WTO所有的成员方应使其国内法律、法规和行政程序与各个附录协议所规定的义务相一致。

8.2 WTO的“适用范围”和“一般义务”下的“特殊例外”至关重要

　　我国在法律方面与WTO接轨时，尤其应特别仔细研究“适用范围”和“一般义务”下的“特殊例外”，它包括有:最惠国待遇豁免清单、例外与保障条款、对发展中国家的优惠安排（即不对称开放）、各国的具体承诺清单和争议案例等。它们浓缩了各成员方长年艰苦谈判的精华，也是各方利益的最终平衡点。研究这些“特殊例外”，有利于我们“充分利用”WTO规则来制定我国的法律规则，以最大限度地获取我国的合法权益并最大限度地保护、保障我国的主权和国家利益。

8.3 WTO规则中的广播电视传播例外

　　WTO的《服务贸易总协定》中“关于电信服务的附件”的第2条“范围”的第（b）款为:“本附件应不适用于影响广播或电视节目的有线或无线传播的措施”。

　　“措施”系指由一成员方，不论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为或任何其他形式所采取的任何措施（《服务贸易总协定》第二十八条）。

　　即：广播电视传播服务不是谈判内容！

　　这是在乌拉圭回合谈判中，以法国为代表的大多数成员担心本国的文化和民族传统受到美英文化的冲击而丧失其独立性，对美、英“视听服务充分自由化”的主张进行坚决抵制并经过激烈交锋而取得的成果。

　　从WTO主要成员基础电信承诺表及第二条豁免清单中可见，欧盟对提供内容的活动格外地关注和谨慎地对待，他充分利用WTO规则，不但首先将广播服务的传送排除在承诺部门之外，而且对涉及提供内容的且其传送需要电信服务的经济活动，也进行了严谨的、精确的“例外”规范。

　　笔者认为：以法国为代表的大多数成员（包括欧盟成员在内）是将广播电视内容服务其及传送服务作为一个完整的广播电视服务来考虑的，以确保达到全面抵制的预期。他们从文化和民族传统的安全考虑，不仅不对外开放广播电视节目内容服务，同时必须堵住境外广播电视节目内容服务的所有可能“走私”的传播管道（含广播电视服务部门的专用网络和借道电信服务部门的网络）。他们的作法很值得我们借鉴。

8.4 我国在加入WTO谈判中关于开放电信市场所作出的承诺

　　据媒体公布的中美谈判结果资料，归纳起来：外商不能以独资企业的形式存在，只能以中外合资形式进入中国电信市场。在基础电信业务里，外商最终只可拥有49％股权（无地域限制）；在增值电信和寻呼领域，外商最终只可拥有50％股权（无地域限制）。

　　根据WTO最惠国待遇条款规定，任何其他成员将自动享有以上谈判成果。

8.5 至今，仍未见我国在加入WTO谈判中涉及开放我国广播电视内容提供或传播服务方面的报道

　　综上所述，我们在三网立法中，要仔细研究和掌握WTO《服务贸易总协定》中“关于电信服务的附件”的规则和关于广播电视传播例外的保护条款，将我国加入WTO所取得的谈判成果（承诺和不承诺）体现在三网的法律文本中，以真正做到“在扩大开放中有效保护、在合法保护中继续开放”。

9、必须立法管制以电信业务为名，行广为播发的媒体之实的行为

9.1笔者曾在2002年第2期《广播电视信息》杂志撰文，发表了以下关注和忧虑：

　　电信网和广电网的技术发展的历史成因，造成了电话网和广电网之间的技术隔离保护，即在接入网方面，电话网无法传广播电视信号；而广电网又无法传电话信号，而这种技术隔离保护就自然形成了两网的信息安全保护。现在的问题是，三网在最易、最先融合的计算机数据网领域，这种技术隔离保护正逐步消融，如何实行信息传输管制将面临新的课题。

　　随着三网的技术进步和在计算机数据网领域互联互通，原仅限于计算机局域网（LAN）内传送的多媒体信息，已能传送到世界各地。而以具有很强的信息制作能力和发布能力的计算机作为信息终端，既可作为点对点的“通信”工具，也可作点对面的“广播”工具。在技术上完全可以做到，在计算机上将要发出的信息设定好几十个、几百个、几千个甚至更多的发送对象的地址码，就可以由计算机自动地、几乎是同时地完成发送。极而言之，对别有用心的人而言，他就能利用这种“广播”功能，做违法的事，如现在人们在自己的电子邮箱和手机中收到各种违法信息（反动、黄色、赌博信息）和垃圾广告信息的现象已有愈演愈烈之势。

　　这实际上就是利用了“电子通信”和“广播电视”两个概念、两个法规之间的“灰色地带”（指由白色转变为黑色的灰色过渡地带）。利用可自由使用电信网和内容无须预先审查的便利，使用一点对n点的传送技术，实施了广为传播的媒体行为。在“内容预先审查”这一问题上，电信部门无权管，也无内在动力（与内在获利动机相矛盾），传统上无此观念和机制；而不是使用广电网的用户，广电部门又管不着。

　　现在需要考虑的是∶如何管制这种以电子通信工具、借助电子通信网络、以电信业务之名，规避对内容的审查而行广播媒体之实的行为？

9.2令人触目惊心的现实情况

　　7年后的今天，人们在自己的电子邮箱和手机中收到各种违法信息（反动、诈骗、黄色、赌博信息）和垃圾广告信息的泛滥情况，已成为一种社会公害，这种“信息污染”已到了令人无法忍受、令人愤怒的地步，现在已形成了“过街老鼠，人人喊打”的社会共识，治理整顿已刻不容缓。

　　今年，央视3.15晚会对山东移动公司以盈利为目的，大量发送商业广告短信的行为进行了曝光。据悉，山东济南移动的垃圾短信业务为800元/万条，平均每条8分钱。垃圾短信已经被列为移动公司的经营性项目。移动公司还出售用户信息给垃圾短信群发公司。移动公司除了向自身用户发送垃圾短信外，还能向联通公司133号段的用户发送。

　　有记者从中国互联网协会获得信息，2006年，我国的手机用户每周平均收到8.29条垃圾短信，其中欺诈类短信比例高达54％。2009年6月13日，有记者致电工业和信息化部,一名工作人员表示，我国手机和小灵通用户每天发送的短信保守估计超过14亿条，其中相当部分是垃圾短信，今年的短信市场增值业务超过500亿元。笔者保守地以60%估计（上述2006年已达54%），其中垃圾短信业务收入超过300亿元。笔者登录国家广电总局网站查阅到，2008年全国广电行业广告总收入才为702亿元，垃圾短信业务收入已超过其42.74%，垃圾短信的暴利惊人！

　　如今用计算机控制的短信群发器，能在一分钟内同时给一万五千人发送同一内容短信，群发短信已经起到了广为播发的媒体作用，已经明显违反关于媒体管理和广告管理的法律、法规。没有监督的行为必然会滋生腐败，而且将是社会责任的丧失，这是历史的事实。

　　《广告法》第二十六条规定：“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记方可从事广告活动”。但现在又有多少短信群发公司是依法办理了广告经营登记的？

　　《广告法》第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。------通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。笔者认为，最恶劣的是，“垃圾短信”与“通信短信”共用一个短信平台，只要用户不愿错过亲朋好友、同事、商业伙伴的合法“通信短信”，就只有逢短信必看，这样就“绑架”了用户非浏览垃圾短信不可，这就是短信群发业内标榜的“高到达率”。而听众、观众不愿收听或收看广播电视广告，是可以选择不听或不看而转换频道的。

　　今年发生在乌鲁木齐的“7.5”打砸抢烧严重暴力犯罪事件中，就涉及到犯罪分子利用手机短信和互联网煽动、串联的问题。令人触目惊心的现实情况表明，通信工具和互联网的群发功能已不仅仅是发发垃圾信息这么简单了，它们的媒体功能已经涉及到社会稳定和国家安全，是一个迫在眉睫，必须严肃对待的问题。

9.3必须立法规范和管制“信息群发”行为

　　针对垃圾短信泛滥的情况，我国三大电信运营商于6月中旬，正式上线运行垃圾短信联动处理平台。按照电信、移动、联通三大运营商确定的“限发令”标准：非节假日每小时不得超过200条，每天总量不超过1000条；节假日每小时不超过500条，每天总量不超过2000条。有报道称，我国首部短信息管理法规《通信短信息服务管理规定》有望年内出台。

　　这恰恰证明了笔者上述关于三网的法律“定义”中的“三个要素”的观点的正确性，短信群发已不是点对点的传送方式、自由使用、一般情况下无须监管内容的“电子通信”业务范畴，短信群发的一点对N点的广为播发方式是“电子媒体”的典型特征，因此，使用不自由，须监管内容。否则，上述“限发令”和《通信短信息服务管理规定》就失去了立论的根据。

　　笔者建议，在三网的立法中，在定义域中一定要将“电子通信”与“电子媒体”彻底区分开来，分别予以法律规范，再也不能允许出现“以电信业务为名，行广为播发的媒体之实”的行为。目前，电信运营公司应重点解决“垃圾短信”与“通信短信”共用一个短信平台的问题，将两者彻底分离开来，分别设置各自的短信平台。“通信短信”平台适用“电子通信”的法律、法规来管理，确保用户的正常通信；“群发短信”平台适用“电子媒体”和“广告”的法律、法规来管理，并在技术上做到只对协议订制用户分类发送，以解决“绑架”所有用户浏览垃圾短信的问题。

10、防止“部门利益法定化”

　　10.1通过制定法律，将公共权力私利化、将部门利益法定化的现象

　　我们常常可以看到，围绕立法的争论，其意义远远超过《XX法》本身，它引发的根本问题实际上是，立法过程中存在着以法谋私现象：一是公权转化为私利，二是行业垄断利益被过分保护。很多法律都还带有部门利益或者行业利益的色彩，在立法的拟议、起草、审议和修改的过程中，一些政府部门或者垄断性的行业，利用掌握立法和修法动议、起草权的机会，将自己的利益不适当地写入法案，以扩张自己的权力或者过分保护自己的利益，这就是在立法中广被诟病的“部门利益谋私”现象。

　　有学者指出，行政权力天生具有扩张的动力。近年来，随着市场经济的发展，行政部门的“部门利益”问题日益凸现，其特征之一即是“部门利益法定化”。所谓部门利益法定化，是指某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定法律法规时，过分强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务。诚然，当行政管理部门的“部门利益”符合行业的现实需要和公共利益之时，它具有一定的合理性；但是，当监管部门的责任和义务，或者说市场主体的合法权利，始终被有意或无意地回避时，那么这种“部门利益”就显得可疑起来，因而必须加以警惕。

　　就完善的立法经验来看，部门利益和集团利益谋求在立法中得到扩张本属常理，立法的过程就是多方利益博弈的过程。但现在关键的问题是，立法过程中缺乏辩论和透明，一方面是个别部门和行业的利益可以无限度地左右立法过程，另一方面却是广大公众的利益诉求被漠视。

法律和政策，的确可以规范、保护、引导和操控一个行业市场，但反过来说，占据市场垄断地位的企业，又何尝不能左右法律和政策？企业的最大诉求是利润最大化，为获取超额垄断利润，国外的超大型垄断企业左右选举、操纵市场、控制舆论、影响和干扰政府决策及议会立法的事件屡见不鲜，在我国同样要警惕超大型垄断企业影响和干扰政策决策及立法的本能冲动。

10.2一是开门立法，二是完善辩论制度，三是要建立法律审查和撤消机制

　　三网立法涉及的范围和内容都非常广，要保证立法的内容科学、严谨、合理，打破部门闭门立法的局限性，解决的办法是，一是开门立法，三网立法应当充分发挥各行业、全社会的力量，发挥专家学者的聪明才智，在立法时尽可能多地征求多方意见，形成立法过程中的博弈机制。二是完善辩论制度，立法审议的时候，组织举办有针对性的、各层面的辩论会或论坛，使社会上的各种意见获得反映的渠道，有着表决权和建议权的人员应当认真负责地提出意见并行使好表决权。三是要建立法律审查和撤消机制，对于那些不适当地体现部门和行业利益的法律，即便是通过了，也应有审查和撤消机制。在所有这些办法中，人大代表和人大常委会委员以其审议权占据着天然的优势，是立法公正和社会正义的最后屏障，作为立法的最高机关，其重要性不言而喻。

　　只有这样，才能提高立法的质量，起草出符合我国国情、政体、具公平和正义，同时又切实符合我国三网行业发展的、具创新和前瞻的法律。

结束语——“不折腾”

　　笔者曾听到一位法制界人士的经验之谈：其实立法的过程就是“抠”字眼的过程。一个“抠”字形象地概括出逐字、逐句、逐段地认真推敲和琢磨的境界，拒绝任何浮躁、臆断和蛮横的沉着冷静的态度，体现的是科学、严谨、公正的精神。尤其是在法律的定义域“抠”字眼，就应该是明白无误、表述精确、边界清晰，而不应导入任何的伏笔、理解、解释、猜想、推测等等可能引发的歧义、争论以致混乱。

　　这种“抠”的精神还应体现在立法的更高层次，法律的定位、立法的宗旨和指导思想等也要经得起推敲和琢磨。

　　我们寄希望于国务院法制办和全国人大，秉持这种“抠”的精神，确保科学、严谨、高质量地立法，体现社会公平和正义，有几部好法律才是确保三网融合和三网各业“不折腾”的重要前提，于国、于民、于行业都是莫大贡献。

　　三网融合不是目的，信息化才是目的，三网融合只是信息化的措施、手段之一，我们不能将手段当作目的。在推进信息化的过程中，不能为了三网融合而搞三网融合，三网融合还需等待市场的选择，市场需求和效益是检验三网融合成败的唯一标准，我们不能搞没有市场需求、没有效益的“瞎折腾”。

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